LE SECRET DES AFFAIRES DÉSORMAIS PROTÉGÉ ?

Après plusieurs tentatives avortées, le secret des affaires se voit enfin protégé en France par la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 qui transpose la directive 2016/943 du 8 juin 2016.

Le « secret des affaires » défini par le Code de commerce…

Le Code de commerce est donc désormais complété par un article 151-1 qui définit le secret des affaires ainsi :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Il s’agit donc de ces informations qui font la valeur, la spécificité, la différenciation, parfois même la survie d’une entreprise et que peu détiennent même au sein de celle-ci.

Elles peuvent tout autant consister en un savoir-faire, une information de nature économique, technologique ou scientifique, voire même une stratégie commerciale.

Et l’atteinte à ce secret, comme les conditions de sa divulgation illicite sont désormais définies aux articles L.151-4 et suivant du Code de commerce.

L’arsenal développé pour favoriser la protection judiciaire du secret des affaires…

Dénoncer une telle atteinte implique précisément de dévoiler ces informations à la juridiction saisie pour qu’elle puisse trancher si cela relève effectivement du secret des affaires …

Cette problématique était sans fin et a jusqu’ici empêché de nombreuses entreprises d’agir ou de réagir en justice au risque d’aggraver la nature et l’ampleur des divulgations stratégiques.

Le décret d’application de la loi prévoit donc différentes possibilités pour réduire la communication des pièces sensibles.

Il est question de mise sous séquestre, de version confidentielle intégrale et de résumés accompagnés de mémoire.

Il est également prévu selon les circonstances d’accès restreint, qu’il s’agisse des débats mais également des motivations de la décision comme des extraits de la décision en permettant son exécution.

Les sanctions prévues par la loi…

Les sanctions d’une telle atteinte sont aussi variées que les stratagèmes d’atteinte.

Il peut s’agir d’interdiction de faire ou de poursuivre un acte d’utilisation ou de divulgation, mais également de saisie, de séquestre, de restitution, de remise ou encore de destruction totale ou partielle.

La loi prévoit également la constitution de garantie tant au bénéfice de l’entreprise qui se prétend victime qu’au bénéfice de celle accusée d’atteinte.

En effet, nul n’ignore plus désormais que les actions judiciaires font parfois partie d’une stratégie plus globale de déstabilisation économique ou tout simplement commerciale…

Dans tous les cas, ces mesures deviennent caduques si elles ne sont pas suivies d’une saisie du juge du fond par le demandeur dans les 20 jours ouvrables ou 31 jours civils après la date de l’ordonnance.

L’action se prescrit par 5 ans à compter des faits en cause.

L’évaluation du préjudice découlant de la violation du secret des affaires…

La loi prévoit enfin que le préjudice résultant d’une atteinte au secret des affaires tient compte  des éléments suivants :

1° Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ;

3° Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée ».

Le secret des affaires est-il désormais efficacement protégé par le législateur ?

A cette question, la réponse restera toujours non…

D’une part, parce que le risque que magistrat mal avisé ne restreigne pas ou mal l’accès aux informations confidentielles voir vitales d’une entreprise est réel.

D’autre part, parce qu’un système judiciaire démocratique ne saurait exister sans la garantie de liberté fondamentale qui sont parfois aux antipodes de cette protection.

En effet, l’atteinte au secret des affaires n’est pas sanctionnée lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est intervenue pour exercer certains droits fondamentaux…

Notamment « pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information […] »

Ou encore « pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, […] »

Ou bien enfin «  pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ».

Entre la protection du secret des affaires, la survie et la pérennité d’entreprise et la protection des  lanceurs d’alerte ainsi que la liberté de la presse et d’information, le législateur a choisi.

Le 6 juin 2019 réexaminait la condamnation du journal Challenges d’avoir à retirer, au nom de la protection du secret des affaires, un article faisant état des difficultés financières de l’enseigne Conforama.

Mais déjà, il était rappelé la nature de cette divulgation qui devenait une « information » :

« les difficultés économiques importantes d’un groupe tel que le sud-africain Steinhoff et ses répercussions sur un groupe tel que Conforama, qui se présente comme un acteur majeur de l’équipement de la maison en Europe et qui emploie 9.000 personnes, constituent sans conteste un sujet d’intérêt général »,

Et la Cour d’appel de trancher que l’information révélée par le journal « contribue à l’information légitime du public sur un débat ».

Tout est toujours, en matière de justice, une question d’équilibre…